近年来，外籍人士来华就业的越来越多，仅以上海为例，有数字表明，在上海就业的外国人总数，从1996年的大约5000人，到2009年的6.86万人，13年内人数增长了13倍，与之相伴的是劳动争议的不断增加。实践中，外籍人士在华就业产生的劳动争议中，很重要的一点就是关于诉讼主体及法律适用问题，即外籍人士如果跟公司发生劳动争议，应该去诉谁，应当适用国内法律还是国外法律。不少外籍人士由于选择错误的诉讼主体而导致自己的诉请得不到支持。

案情简介

刘某系美国国籍，于2006年12月6与北京某科技公司的美国母公司，签订了一份长期派遣协议，根据该协议美国母公司将刘某派遣至这家北京科技公司的上海分公司处工作，刘某的职务为软件工程主管。协议约定预计派遣期为24个月，但双方可随时终止雇佣关系。2007年4月刘某获得其在上海分公司处工作的外国人就业许可证。5月16日刘某获得上海市劳动和社会保障局颁发的在上海分公司处工作的就业证。自该时起，刘某在上海分公司处担任软件工程总监并开始工作。刘某在上海分公司处工作期间的工资和福利待遇由美国总公司支付。2007年8月1日美国总公司向刘某发出备忘录，告知刘某其职务被取消，正式的通知日期为2007年8月1日，实质性的工作截止日期为2007年11月26日，工资亦将支付至该日。刘某不服，于2008年1月23日将北京科技公司上海分公司诉至劳动争议仲裁委员会提出申请，要求：1、支付经济补偿金15899美元；2、支付经济补偿金的50％额外经济补偿金7949.50美元等。

北京科技公司上海分公司辩称，刘某系与北京科技公司的美国母公司具有劳动关系，其由美国母公司委派至中国上海工作，上海分公司与刘某之间不具有劳动关系。刘某的解聘通知由美国母公司发出，与上海分公司无关。

裁判结果：

2008年4月7日劳动争议仲裁委员会作出裁决，对刘某的全部请求不予支持。刘某不服裁决，遂提起诉讼。

法院经审理后认为，刘某与北京科技公司的美国母公司签订长期派遣协议，系接受美国母公司的安排至被告处工作，原告系与美国的母公司建立劳动关系。原告与上海分公司之间没有劳动关系。美国总公司向刘某发出关于取消职务的备忘录，解除与刘某的劳动关系，该行为与上海分公司无关。刘某与上海分公司未订立劳动合同，亦未针对刘某的劳动关系在解除后就经济补偿金进行约定，因此刘某要求上海分公司支付解除劳动关系的经济补偿金15899美元及50％额外补偿金的诉讼请求，没有依据。最后法院判决驳回了原告刘某的起诉。

案例评析：

本案是一起典型的外籍人士劳动争议，外籍人士在华就业主要是两种模式，第一种模式是外籍人士与国外的母公司签订劳动合同，然后被派往中国的分公司工作；第二种模式是直接与国内公司签订劳动合同。对这两种用工模式，不少企业和劳动者殊不知其中蕴含着巨大的差别，虽然同在一间办公室办公，但是由于劳动合同的签署主体不一致，导致法律关系完全不同。其中第一种模式，与国外公司签订劳动合同并被派往中国分公司工作，与劳动者建立劳动关系的主体是国外母公司，适用的是国外母公司所在地的法律，如果进行诉讼也应当选择国外母公司为主体；第二种模式，直接与国内公司签订劳动合同，与劳动者建立劳动关系的则是国内公司，适用中国的劳动法，如果进行诉讼选择的是国内公司。

本案中刘某就是选择错了诉讼主体，在本案中，由于刘某是与美国的母公司签订的劳动合同，因此，劳动关系是在刘某与美国母公司之间建立的，只是刘某被派往中国的分公司工作，这也可以理解为刘某与美国母公司的劳动合同履行地为上海分公司，而国内的上海分公司与刘某之间并不存在劳动关系。也就是基于该缘由，刘某的诉求最后没有得到支持。